A Comissão Europeia (CE) reviu pela primeira vez a definição de «mercado dos produtos relevantes» e de «mercado geográfico relevante», desde a sua adoção em 1997, refletindo a evolução dos últimos anos, nomeadamente a crescente digitalização e as novas formas de oferta de bens e serviços, bem como a natureza interligada das trocas comerciais.
Destaca-se a orientação específica sobre a aplicação de conceitos de definição de mercado em circunstâncias específicas, que inclui os mercados digitais (mercados multilaterais, ecossistemas digitais, produtos associados a sistemas operativos móveis) e indústrias com recurso intensivo à inovação, incluindo o desenvolvimento de novos produtos.
A Comunicação revista foi adotada no dia 8 de fevereiro e refere-se à definição de mercado; atualiza a interpretação da CE do conceito de mercado dos produtos relevante e de mercado geográfico relevante na sua prática decisória.
A atualização tem em conta a jurisprudência dos tribunais da União Europeia (UE), a evolução dos mercados e da dinâmica concorrencial, e as boas práticas em matéria de definição de mercado. Decorre também das orientações estratégicas da comunicação da Comissão «Uma política de concorrência adaptada aos novos desafios», de novembro de 2021.
A nova interpretação da Comissão do conceito de «mercado relevante» não prejudica a interpretação deste conceito adotada pelos tribunais da UE em processos individuais.
A orientação específica sobre a aplicação de conceitos de definição de mercado em circunstâncias específicas define mercado na presença de:
- uma diferenciação significativa;
- mercados de pós-venda, pacotes e ecossistemas (digitais);
- plataformas multilaterais;
- uma I&D significativa; e
- discriminação entre clientes ou grupos de clientes.
Abordagem da CE à definição de mercado
A Comunicação revista inclui orientações alargadas e atualizadas sobre a abordagem da CE à definição de mercado. Está adaptada a circunstâncias atuais, a princípios, metodologia, jurisprudência e melhores práticas a aplicar na definição dos mercados nos processos anti-trust e de fusões.
A definição de mercado constitui uma etapa intermédia na apreciação global da concorrência, que analisa todos os constrangimentos da(s) empresa(s) envolvida(s) no produto e no mercados geográficos em causa. Pode incluir uma avaliação dos obstáculos à penetração ou à expansão, o impacto das economias de escala (incluindo as conseguidas a partir de atividades exteriores ao mercado) ou os efeitos de rede, o acesso a ativos e contributos específicos, assim como a diferenciação de produtos.
A Comunicação revista inclui, nomeadamente:
- uma orientação sobre a aplicação prática dos conceitos de definição de mercado, mais acessível e detalhada com exemplos concretos;
- a descrição dos princípios gerais da definição de mercado;
- uma orientação específica sobre a aplicação de conceitos de definição de mercado em circunstâncias específicas, incluindo:
- nos mercados digitais, por exemplo no respeitante aos mercados multilaterais e aos «ecossistemas digitais» (por exemplo, os produtos associados a um sistema operativo móvel);
- nas indústrias com recurso intensivo à inovação, onde as empresas concorrem em matéria de inovação, incluindo através do desenvolvimento de novos produtos.
- reconhecimento da importância dos parâmetros não baseados nos preços para a definição de mercado, incluindo a inovação, a qualidade, um abastecimento fiável e a sustentabilidade;
- esclarecimentos sobre avaliações dinâmicas e prospetivas especialmente em mercados sujeitos a transições estruturais, tais como mudanças tecnológicas ou normativas;
- orientações alargadas sobre a definição geográfica de mercado com incidência nos fatores que podem justificar a definição dos mercados como mundiais, à escala do EEE, nacionais, ou locais, e o papel das importações na definição do mercado geográfico pertinente;
- esclarecimentos sobre diversas técnicas quantitativas utilizadas ao definir os mercados, tais como o teste do aumento pequeno, mas significativo e não transitório dos preços (teste SSNIP);
- orientações sobre parâmetros alternativos pertinentes para o cálculo das quotas de mercado, tais como quotas baseadas nas vendas ou na capacidade, ou quotas baseadas em parâmetros de utilização, como o número de utilizadores (ativos) ou de visitas a um sítio Web;
- supervisão alargada das várias fontes de prova e do respetivo valor probatório para as análises da definição do mercado.
Definição de mercado
A definição de mercado permite identificar os limites da concorrência entre as empresas.
O objetivo da definição do mercado de produto e do mercado geográfico relevantes consiste em identificar os concorrentes efetivos e potenciais que condicionam as decisões comerciais das empresas, tais como as condições de abastecimento. É nesta ótica que a definição de mercado permite, nomeadamente, calcular as quotas de mercado que podem transmitir informações úteis para avaliar o poder de mercado.
A definição de mercado ajuda a compreender o ambiente concorrencial em que as empresas operam, tanto num dado momento como de forma mais dinâmica. Uma vez que os mercados não são estáticos, esta análise deve ser repetida para cada caso, a fim de ter em conta alterações nos processos de produção, nas preferências dos consumidores e outras características do mercado, como os ciclos de inovação, as cadeias de abastecimento, as especificidades dos mercados digitais e dos respetivos modelos de negócios, bem como a facilidade de acesso a novos fornecedores, ou em resposta a alterações normativas.
O âmbito geográfico de um mercado está também sujeito a uma nova apreciação de forma casuística, que pode conduzir a uma definição de mercado do nível local ao global, em função da forma como funcionam na prática, em especial na perspetiva dos consumidores e dos clientes.
Definição do mercado em circunstâncias específicas
Trata-se de certos aspetos da definição do mercado que são específicos de determinadas indústrias, setores ou tipos de mercados. Em princípio, os princípios gerais sobre a definição de mercado do produto e geográfico da Comunicação também se aplicam às indústrias, setores ou tipos de mercados específicos.
Definição do mercado na presença de uma diferenciação significativa
Os produtos podem ser significativamente diferenciados para que alguns produtos sejam substitutos mais próximos do que outros. A diferenciação pode ocorrer a nível do produto ou a nível geográfico.
A diferenciação do produto ocorre quando os atributos dos produtos são importantes para a escolha do cliente, nomeadamente o desenho, a imagem de marca, as especificações técnicas, a durabilidade, o nível de serviço ou qualquer outra característica específica.
A diferenciação geográfica ocorre quando a localização do cliente individual e do fornecedor são importantes para a escolha do cliente.
A análise dos substitutos efetivamente disponíveis para os clientes para definir o mercado relevante pode levar a CE a identificar mercados relevantes distintos numa sequência ininterrupta de produtos diferenciados. Noutros casos, a CE poderá definir um mercado relevante relativamente lato que inclua produtos diferenciados. Noutro casos, a existência de cadeias de substituição pode levar a CE a considerar a possibilidade de definir mercados relevantes em que os produtos ou as áreas situadas nos extremos do mercado não são diretamente substituíveis.
No entanto, em processos anteriores, a análise dos factos efetuada pela Comissão levou-a, geralmente, a rejeitar essas definições de mercado mais amplas.
Definição do mercado na presença de discriminação entre clientes ou grupos de clientes
A discriminação entre clientes ou grupos de clientes ocorre quando lhes são oferecidas diferentes condições de fornecimento (como preços ou níveis de qualidade diferentes) para o mesmo produto, por razões não relacionadas com os custos. Tal pode levar a que um grupo diferente de clientes do produto relevante constitua um mercado distinto mais restrito.
Este é normalmente o caso quando se verificam três condições cumulativas:
- é possível identificar claramente a que grupo pertence um cliente individual no momento da venda do produto relevante ao cliente;
- o comércio entre clientes ou a arbitragem por terceiros são pouco prováveis;
- a discriminação entre clientes ou grupos de clientes tem caráter não transitório.
Em situações de discriminação entre clientes ou grupos de clientes, as condições de concorrência nos diferentes grupos de clientes podem diferir de tal modo que o comportamento ou a concentração em causa podem ter diferentes efeitos em diferentes grupos de clientes. Tal pode justificar a definição de mercados relevantes distintos para cada cliente ou grupo de clientes.
A discriminação com base na localização dos clientes pode também ser um motivo para definir o mercado geográfico relevante de acordo com essas localizações.
Definição do mercado na presença de uma I&D significativa
A inovação é frequentemente um parâmetro fundamental da concorrência. A CE tem em conta as especificidades dos setores altamente inovadores caracterizados por investigação e desenvolvimento («I&D») frequentes e significativos. Estas especificidades, que podem estar presentes em qualquer setor da indústria, são geralmente tidas em conta na fase da apreciação da concorrência, mas também podem ser relevantes para a definição do mercado. Uma vez que o resultado dos esforços de inovação em termos de produtos finais pode ser incerto, a CE pode ter em conta vários potenciais resultados dos processos de I&D na sua apreciação.
Um exemplo de casos em que a CE pode ter em consideração estas especificidades na definição do mercado são os chamados produtos em fase de desenvolvimento. Embora esses produtos ainda não estejam disponíveis para os clientes, o seu processo de I&D pode ter visibilidade suficiente para determinar por que outro(s) produtos(s) o produto em fase de desenvolvimento poderá ser substituível, se o seu desenvolvimento for concluído com sucesso e o produto for colocado no mercado.
A CE pode concluir que esse produto em fase de desenvolvimento pertence a um mercado do produto relevante existente ou a um novo mercado do produto, que está circunscrito ao produto em fase de desenvolvimento e respetivos substitutos.
A utilização prevista do produto em fase de desenvolvimento e a sua substituibilidade prevista por outros produtos desempenham um papel especial na definição do mercado relevante.
A dimensão geográfica de um mercado relevante que contenha produtos em fase de desenvolvimento pode ter de refletir a dimensão geográfica do esforço de I&D subjacente. Por conseguinte, poderá ser mais vasta do que o mercado geográfico relevante dos produtos comercializados.
Definição do mercado na presença de plataformas multilaterais
As plataformas multilaterais permitem interações entre diferentes grupos de utilizadores, criando uma situação em que a procura de um grupo de utilizadores tem influência na procura de outros grupos.
Nesta situação, a reação de um grupo a uma mudança nas condições de oferta pode também afetar outros grupos, o que dá origem a circuitos de retorno de informação entre diferentes lados da plataforma, ou seja, a efeitos de rede indiretos128. Normalmente, as plataformas incorporam estes efeitos de rede indiretos entre diferentes grupos quando estabelecem as suas condições de oferta.
Na presença de plataformas multilaterais, a CE pode:
- definir um mercado de produtos relevante para os produtos oferecidos por uma plataforma no seu conjunto, de uma forma que englobe todos os grupos de utilizadores (ou vários),
ou
- definir mercados de produtos relevantes distintos (embora inter-relacionados) para os produtos oferecidos em cada lado da plataforma.
Dependendo dos factos do processo, pode ser mais apropriado definir mercados distintos quando existam diferenças significativas nas possibilidades de substituição nos diferentes lados da plataforma.
Para apreciar se essas diferenças existem, a CE pode ter em conta fatores como saber se as empresas que oferecem produtos substituíveis para cada grupo de utilizadores diferem, o grau de diferenciação do produto em cada lado (ou a perceção do mesmo por parte de cada grupo de utilizadores), fatores comportamentais como as decisões em matéria de conectividade de cada grupo de utilizadores e a natureza da plataforma (por exemplo, se se trata de uma plataforma de transações ou de uma plataforma de correspondência).
A CE terá sempre em conta, se for o caso, os efeitos de rede indiretos entre grupos de utilizadores em diferentes lados da plataforma ao definir os mercados relevantes ou na apreciação da concorrência.
Na prática, a presença de efeitos de rede indiretos pode tornar a apreciação da substituição do lado da procura e, em especial, a aplicação do teste SSNIP mais desafiante do que em situações em que não existe essa interdependência do lado da procura entre grupos de utilizadores.
Esse teste aprecia se o monopolista hipotético no mercado candidato consideraria rentável implementar um aumento pequeno, mas significativo e não transitório, dos preços.
Definição do mercado na presença de mercados de pós-venda, pacotes e ecossistemas (digitais)
Em determinadas circunstâncias, o consumo de um produto duradouro (produto primário) conduz ao consumo de outro produto associado (produto secundário) – designado muitas vezes por «mercado pós-venda».
Nestas circunstâncias, ao definir os mercados relevantes para os produtos primários e secundários e/ou na apreciação da concorrência, a CE tem também em conta as pressões concorrenciais impostas pelas condições de mercado nos respetivos mercados associados.
Conforme a Comunicação, normalmente, existem três formas possíveis de definir mercados do produto relevantes no caso dos produtos primários e secundários:
- como um mercado de sistemas que engloba tanto o produto primário como o secundário;
A definição de um mercado de sistemas pode ser mais adequada:
- quanto mais provável for que os clientes tenham em conta os custos ao longo de todo o ciclo de vida quando compram o produto primário;
- quanto mais elevada for a despesa (ou o valor) do(s) produto(s) secundário(s) comparativamente com a despesa (ou o valor) do produto primário;
- quanto mais elevado for o grau de substituibilidade entre os produtos primários e mais baixos forem os custos de substituição entre os produtos primários;
- quando não haja ou haja poucos fornecedores especializados apenas no(s) produto(s) secundário(s).
- como mercados múltiplos, concretamente um mercado do produto primário e mercados distintos para os produtos secundários associados a cada marca do produto primário;
Pode ser mais adequado definir mercados duais ou múltiplos, dependendo principalmente do grau de substituibilidade entre os produtos secundários dos vários fornecedores.
Por exemplo, se os produtos secundários de diferentes fornecedores forem compatíveis com todos ou com a maioria dos produtos primários, pode ser mais adequada a definição de mercados duais, ao passo que se os clientes do produto primário estiverem obrigados a usar apenas um conjunto restrito de produtos secundários, pode ser mais adequada a definição de mercados múltiplos.
- como mercados duais, concretamente o mercado do produto primário, por um lado, e o mercado do produto secundário, por outro.
Os clientes podem ainda assim preferir consumir vários produtos em conjunto, em pacote. Aqui a CE pode analisar se o pacote constitui um mercado do produto relevante distinto do dos produtos individuais, apreciando a substituibilidade entre o pacote e os produtos individuais (por exemplo, avaliando se os clientes adquiririam os produtos individuais separadamente em caso de degradação das condições de oferta do pacote).
Referências
Comunicação da Comissão C(2023) 6789 final (revista), de 08.02.2024